про зміну місця проживання або роботи; Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати за проведення комплексної криміналістичної - Апеляційний суд Київської області - Миколюк О. В.

Справа № Провадження №11-1578/12 11/1090/8372/12 Головуючий у І інстанціїМашароваКатегорія64Доповідач у 2 інстанції Миколюк29.11.2012 ____________________________________________________________________________________

УХВАЛА

Іменем України

28 листопада 2012 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: Беха М.О.,

суддів: Миколюка О.В., Матюшка М.П.,

за участю прокурора : Стаховської Н.М.,

захисника: ОСОБА_1,

засудженої: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Петрівці, Києво-Святошинського району Київської області, яка проживає у АДРЕСА_1 раніше не судиму,

засуджено за ч.3 ст. 368 КК України на 5( п'ять ) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими функціями в органах місцевого самоврядування строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 ( два ) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання або роботи;

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати за проведення комплексної криміналістичної, судово-хімічної та судово-почеркознавчої експертиз в розмірі 1 177 грн. 92 коп.

Вирішено питання речових доказів по справі.

В С Т А Н О В И Л А :

Засуджена ОСОБА_2 вчинила одержання хабара, тобто, одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара

Злочин скоєно за таких обставин:

Відповідно до розпорядження Білоцерківського міського голови №74-к від 21.05.10 «Про призначення на посаду ОСОБА_2.», останню призначено на вакантну посаду начальника відділу з питань торгово-побутового обслуговування населення і громадського харчування Білоцерківської міської ради та, згідно ст.ст. 14,15 Закону України «Про місцеве самоврядування» віднесено до п'ятої категорії посад та присвоєно 10 ранг посадової особи місцевого самоврядування. Також, ОСОБА_2 попереджено про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про боротьбу з корупцією», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, про що свідчать: відповідна розписка останньої, присяга посадової особи місцевого самоврядування, розписка про ознайомлення з Інструкцією з діловодства у виконавчому комітеті, відділах, управліннях та інших службах Білоцерківської міської ради, ознайомлення із загальними правилами поведінки державного службовця і зобов'язання їх дотримання, у тому числі, присяга державного службовця, з положеннями яких, ОСОБА_2 ознайомлено.

Відповідно до Положення «Про порядок організації та проведення ярмаркових заходів у м. Біла Церква» від 01.07.11, а, саме п. 2.2 для одержання погодження фізичним, юридичним та фізичним особам-підприємцям необхідно подати через адміністратора до Дозвільного центру або представнику відділу з питань торгово-побутового обслуговування населення і громадського харчування під час прийому в приміщенні Дозвільного центру заяву встановленого зразка, до якої додаються копії таких документів: свідоцтва про державну реєстрацію, довідки про взяття на облік платника податків, свідоцтва про сплату єдиного податку або торгового патенту, паспорта та ідентифікаційного коду (для фізичних осіб), документи, які підтверджують трудові відносини працівника, який буде займатися реалізацією товарів на ярмаркових заходах, сертифікату якості на продукцію та її погодження (за необхідністю), санітарного паспорту на транспортний засіб (при необхідності), виданого у встановленому порядку для розміщення автомагазину, автолавки, автопричіпу. Також, п.п. 2.8. та 6.4. даного Положення встановлено, що погодження або вмотивована відмова у його наданні надається відділом з питань торгово-побутового обслуговування населення і громадського харчування протягом 5 робочих днів після його оформлення державному адміністратору або суб'єкту господарювання; контроль за дотриманням вимог цього Положення юридичними і фізичними особами на ярмаркових заходах здійснює відділ з питань торгово-побутового обслуговування населення і громадського харчування.

Згідно положень Посадової інструкції начальника відділу з питань торгово-побутового обслуговування населення і громадського харчування виконкому Білоцерківської міської ради, затвердженою 29.05.08 міським головою ОСОБА_3, а саме, п.п. 3.1, 3.2. начальник має право проводити перевірки підприємств і організацій торгівлі, громадського харчування та побуту, розташованих на території міста, незалежно від їх відомчої підпорядкованості; візувати у межах своєї компетенції окремі документи, брати участь у нарадах, проводити їх, готувати інформаційні матеріали, отримувати необхідну для виконання своїх завдань та функцій інформацію від відповідних установ і підрозділів, долучати до роботи спеціалістів, необхідних для виконання поставленого завдання. Також, п. 4.2. встановлено, що начальник відділу несе відповідальність за неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов'язків, бездіяльність або невикористання наданих прав, порушення норм етики, поведінки та обмежень, пов'язаних з прийняттям на службу та її проходження.

Поряд з цим, у відповідності до примітки 2 ст. 368 КК України, згідно якої, службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" (3723-12) віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, ОСОБА_2, займаючи посаду начальника відділу з питань торгово-побутового обслуговування населення і громадського харчування Білоцерківської міської ради, відповідно, здійснюючи функції представника місцевого самоврядування та, будучи керівником структурного підрозділу та окремої одиниці органу місцевого самоврядування - виконавчого комітету Білоцерківської міської ради, таким чином. остання являється службовою особою, яка займає відповідальне становище.

На початку 2012 року ОСОБА_4, будучи зареєстрованим 07 листопада 2001 року виконавчим комітетом Білоцерківської міської ради як фізична особа - підприємець, звернувся до начальника відділу з питань торгово-побутового обслуговування населення і громадського харчування Білоцерківської міської ради ОСОБА_2 з метою отримання погоджень на участь в ярмаркових заходах, на здійснення роздрібної торгівлі овочами, фруктами та цитрусовими на території м. Біла Церква.

Так, в ході розмови з ОСОБА_4, ОСОБА_2 в робочому кабінеті, який розташований на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 зазначила, що вказані погодження можуть бути видані відділом, за умови надання їй в якості хабара 500 гривень

за кожне погодження.

03 липня 2012 року ОСОБА_2, знаходячись у своєму робочому кабінеті, який розташований на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 отримала від ОСОБА_4 обумовлені грошові кошти в сумі 6000 гривень за виготовлені та надані нею 6 погоджень на торгівлю в червні 2012 року та 6 погоджень на продовження торгівлі на липень 2012 року.

В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини засудженої ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильність кваліфікації її дій, вважає, вирок незаконним у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та неправильним застосуванням кримінального закону, а тому просить вирок скасувати та постановити новий, яким засудити ОСОБА_2 за ст. 368 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих обов'язків в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки з конфіскацією всього належного їй майна, на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 10 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Оскільки, судом належним чином не враховані обставини, що ОСОБА_2 вчинила тяжкий злочин за який передбачено покарання від 5 до 10 років позбавлення волі, крім того, застосовуючи до засудженої ст. 75 КК України, суд посилався на ті обставини і дані, що її характеризують, між тим, за змістом кримінального закону для звільнення від відбування покарання з випробуванням суд повинен був встановити такі дані про особу, які не були ним враховані при призначенні покарання за вчинення конкретного злочину, і навести мотиви, чому їз їх врахуванням він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, але з вироку такого не вбачається.

В запереченнях засуджена ОСОБА_2 просить вирок залишити без зміни, а апеляцію прокурора, який брав учать у розгляді справи судом першої інстанції, без задоволення. ОСОБА_2 вважає доводи прокурора безпідставними, а вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засуджену та її захисника, які просила вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, заперечень на апеляцію, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Вирок суду в частині доведеності вини та кваліфікації дій засудженої ніким не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевірявся.

Призначаючи покарання ОСОБА_2, суд, згідно з ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винної, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності,сприяла розкриттю злочину, вину свою визнала повністю та щиро розкаялась у скоєному, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем роботи і проживання характеризується виключно позитивно, будь-яких обставин обтяжуючих покарання по справі не встановлено. Названі обставини враховані судом при обранні покарання, про що прямо зазначено у вироку, тому обране ОСОБА_2 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України з застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів не вважає явно несправедливим внаслідок м'якості, а тому апеляцію прокурора в цій частині залишає без задоволення.

Що стосується твердження апелянта про не вирішення питання у вироку про застосування ст. 54 КК України, оскільки засуджена вчинила тяжкий злочин, то колегія суддів вважає, що незастосування додаткового покарання у виді позбавлення засудженої ОСОБА_2 10 рангу посадової особи місцевого самоврядування не суперечить вимогам ст. 54 КК України, яка носить альтернативний, а не імперативний характер. Оскільки із змісту даного кримінального закону вбачається, що це є правом суду, а не його обов'язком.

Крім того, як видно із виступу в судових дебатах (т.2 а.с. 247) та долученої до кримінальної справи письмової обвинувальної промови прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції (т.2 а.с. 240-243), не зазначено про необхідність призначення такого додаткового покарання.

Також судом обґрунтовано не призначено ОСОБА_2 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням конфіскація майна не застосовується.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2012 року щодо засудженої ОСОБА_2 - без зміни.

Головуючий: (підпис)

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя: О.В. Миколюк