про зміну місця проживання - Апеляційний суд Чернівецької області - Семенюк К. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «05»березня 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Семенюка К.М.

Суддів Дембіцької О.О., Попова Г.Г.

при секретарі Гладій О.В.

за участю прокурора Слюсарюк Р.Л.

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями старшого прокурора прокуратури Вижницького району Чернівецької області Бойко О.В. та адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 грудня 2012 року

яким, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, неодружений, з неповною середньою освітою, пенсіонер, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, -

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначено міру покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за виключенням житла.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено обрану - утримання під вартою.

Строк покарання засудженому ОСОБА_4 рахувати з моменту затримання з 13.08.2012 року.

Стягнуто з ОСОБА_4 в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Чернівецькій області 882,72 грн. витрат за проведені експертизи наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів.

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Замостя,

Справа №11/794/121/13 Головуючий у І інстанції Кибич І.А.

Категорія ст. 307 КК України Доповідач Семенюк К.М.

Вижницького району Чернівецької області, житель АДРЕСА_2, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні четверо малолітніх дітей,

знаходиться у декретній відпустці, учасник бойових дій в Республіці Афганістан, раніше не судимий,

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України та призначено міру покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов'язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, протягом строку випробування періодично з'являтися на реєстрацію та повідомляти про зміну місця проживання.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_5 залишено обрану - підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_5 в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Чернівецькій області 882,72 грн. витрат за проведені експертизи наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку ОСОБА_4, наприкінці літа 2011 року, знаходячись на пустирі в с. Замостя Вижницького району Чернівецької області, знайшов сухі рослини маку, з яких вирішив зірвати головки маку, після чого переніс їх до місця свого проживання в АДРЕСА_1.

В подальшому по місцю свого проживання, з метою особистого збагачення за рахунок дій пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, знайдені головки рослин маку подрібнив та перемолов, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб - макову соломку, який зберігав за місцем проживання з метою подальшого незаконного збуту.

ОСОБА_5 у квітні 2012 року, знаходячись на звалищі в с. Джурів Снятинського району Івано-Франківської області, знайшов поліетиленовий пакет, в середині якого була подрібнена речовина рослинного походження, а саме, наркотичний засіб - макова солома. Переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, вказаний наркотичний засіб ОСОБА_5 переніс із знайденого місця та переховав його уже в інше місце, де зберігав з метою подальшого збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність,, на початку червня 2012 року ОСОБА_4 дізнався від свого зятя ОСОБА_5 про наявність у останнього наркотичного засобу у вигляді макової соломи, яку знайшов на звалищі в с. Джурів, Снятинського району Івано-Франківської області. Переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, ОСОБА_4 вступив в попередній зговір Із своїм зятем ОСОБА_5,. з яким спільно вирішили наявний у останнього наркотичний засіб у вигляді макової соломи збути.

25.07.2012 року близько 15:00 год. в ході проведення оперативно - розшукових заході співробітниками ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області було проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів, під час якої ОСОБА_4, знаходячись по місцю свого проживання в АДРЕСА_1, збув «покупцю» ОСОБА_6 за гроші в сумі 500 грн. один поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта за №612-Х від 04.09.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено (таблиця №1, список№1). Маса макової соломи (в перерахунку на висушену речовину) з урахуванням попереднього дослідження становить - 175,272 грама.

В подальшому, 13 серпня 2012 року близько 17 години ОСОБА_5 перебуваючи в попередньому злочинному зговорі ОСОБА_4. знайдений ним наркотичний засіб у вигляді макової соломи взяв із місця схованки та на автомобілі НОМЕР_1, перевіз із с. Джурів, Снятинського району Івано-Франківської області, до місця проживання ОСОБА_4 в АДРЕСА_1, де розділили наркотичний засіб у два різні пакети та зберігали з метою подальшого збуту.

Крім того. 13.08.2012 року близько 18:00 год. в ході проведення оперативно-розшукових заходів співробітниками ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області було проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів рослинного походження, в ході якої ОСОБА_4. перебуваючи у попередній злочинній змові із ОСОБА_5, знаходячись по місцю свого проживання в АДРЕСА_1, за гроші в сумі 700 грн., діючи умисно, протиправно, повторно незаконно збув «покупцю» ОСОБА_6 один поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта за №615-Х від 05 вересня 2012 року с особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено (таблиця №1, список№1). Маса макової соломи (в перерахунку на висушену речовину) з урахуванням попереднього дослідження становить 156, 260 грама.

Також, 13 серпня 2012 року близько 19:30 годин в ході проведення санкціонованого обшуку по місцю проживання ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_1, в присутності понятих, було виявлено та вилучено один поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта за №614-Х від 05 вересня 2012 року с особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено (таблиця №1, список№1). Маса макової соломи (в перерахунку на висушену речовину) з урахуванням початкового дослідження становить 201,930 грама, яку ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_4 зберігав по місцю проживання останнього з метою подальшого спільного незаконного збуту.

На вказаний вирок адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу в якій порушує питання про зміну вироку у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_4

Вважає, що суд взяв до уваги ряд доказів, які отримані досудовим слідством з порушення кримінально-процесуальних норм, які істотно вплинули на його висновки.

Також зазначила, що суд не врахував принципу індивідуалізації та співмірності заходу примусу, характеру вчинених дій, вимог ст. 50 КК України та, що вчинення злочину фактично спровоковано працівниками міліції.

В доповненні до апеляції адвокат ОСОБА_1 просить виключити з вироку епізод обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину 25.07.2012 року та виключити кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, оскільки докази вини по даному епізоду отримані з порушенням закону.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених, доведеність їх вини та фактичних обставин справи, порушує питання про необґрунтованість пом'якшення засудженим покарання та застосування до них положень ст. 69 КК України та ст. 75 КК України до засудженого ОСОБА_5 звільнивши його від відбування покарання.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що районний не взяв до уваги те, що засуджений ОСОБА_4, хоч в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вчинив тяжкий злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.

Згідно «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року макова соломка віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Не враховано судом розміри збутих наркотичних засобів та те, що ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_4 вчинили незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, за попереднім зговором групою осіб та повторно.

Заслухавши доповідь судді, адвокатів ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 та ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, міркування прокурора, яка вважає, що вирок районного суду як не законний та необґрунтований слід скасувати, та постановити свій вирок, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Вина засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений за попередній зговором групою осіб та повторно за обставин, викладених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 свою вину у вчинені злочину передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України визнали повністю та їх вина доведена матеріалами справи.

Постановою про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 23.01.2012 року, згідно якої постановлено провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_4 жителя АДРЕСА_1, закупку доручено громадянину «К» під вигаданим прізвищем та даними ОСОБА_6 (т. 1 а.с.11)

Актом огляду грошей в сумі 600 грн. від 25.07.2012 року. (Т.1 а.с.12)

Актом огляду покупця від 25.07.2012 року з якого вбачається, що громадянину ОСОБА_6 видано для оперативної закупки гроші в сумі 600 грн. ( т. 1 а.с. 13)

Протоколом оперативної закупки від 25.07.2012 року з даних якого вбачається, що 25.07.2012 року біля 18 години в приміщенні ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області у громадянина ОСОБА_6 вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження - макова соломка, останній пояснив, що купив дану речовину за видані йому гроші в сумі 500 грн. у ОСОБА_4 в АДРЕСА_1, а гроші в сумі 100 грн. повернув працівникам міліції. (т. 1 а.с.14)

Постановою про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 02.08.2012 року, згідно якої постановлено провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_4, жителя АДРЕСА_1, закупку доручено громадянину «К» під вигаданим прізвищем та даними ОСОБА_6.(т.1 а.с.38)

Актом огляду грошей в сумі 3000 грн. від 13.08.2012 року. (т.1 а.с.39)

Актом огляду покупця від 13.08.2012 року з якого вбачається, що громадянину ОСОБА_6 видано для оперативної закупки гроші в сумі 3000 грн. (Т.1 а.с. 40)

Протоколом оперативної закупки від 13.08.2012 року з даних якою вбачається, що 13.08.2012 року біля 21 години в приміщенні ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області громадянина ОСОБА_6 вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження - макова соломка, останній пояснив, що купив дану речовину за видані йому гроші в сумі 700 грн. у ОСОБА_4 в с. Замостя Вижницького району Чернівецької, а гроші в сумі 2300 грн. повернув працівникам міліції. (т.1 а.с. 41)

Протоколом обшуку від 13.08.2012 року, яким зафіксовано факт вилучення з подвір'я господарства по місцю проживання ОСОБА_4 в АДРЕСА_1, поліетиленового пакету з подрібненою речовиною рослинного походження - маковою соломою, скляний стакан, та при особистому огляді у ОСОБА_4 виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 100 грн. серійний номер №ЕХ 2004976, яка по номеру і серії збігається з наданою купюрою для оперативної закупки наркотичних засобів (т.1 а.с.69).

Протоколом очної ставки від 20.08.2012 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5, з якого вбачається, що останні підтвердили факт придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут наркотичних засобів та попередній зговір між собою щодо вчинення злочин. (т.2 а.с. 26-29)

Висновком експерта №612-Х від 04.09.2012 року та таблицею ілюстрацій згідно якого вбачається, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору є наркотичним засобом - маковою соломою. Маса макової (в перерахунку на висушену речовину) з урахуванням попереднього дослідження становить 175, 272 г. Макова солома відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. (т.1 а.с.27-30)

Висновком експерта №614-Х від 04.09.2012 року та таблицею ілюстрацій згідно якого вбачається, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору є наркотичним засобом - маковою соломою. Маса макової (в перерахунку на висушену речовину) з урахуванням попереднього дослідження становить 201, 930 г. Макова солома відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. (т.1 а.с.79-83)

Висновком експерта №615-Х від 05.09.2012 року та таблицею ілюстрацій згідно якого вбачається, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору є наркотичним засобом - маковою соломою. Маса макової (в перерахунку на висушену речовину) з урахуванням попереднього дослідження становить 156, 260 г. Макова солома відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. (т.1 а.с.54-58)

З висновку наркологічної експертизи №597 від 06.09.2012 року вбачається, що ОСОБА_4 не страждає наркоманією та хронічним алкоголізмом, не потребує примусовою протинаркоманійного та протиалкогольного лікування. (т.1 а.с. 191)

З висновку наркологічної експертизи №606 від 12.09.2012 року вбачається, що ОСОБА_5 не страждає наркоманією, не потребує примусовою протинаркоманійного та протиалкогольного лікування. (т.2 а.с.78)

Сукупність цих доказів переконливо свідчить про те, що дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 правильно кваліфіковані районним судом за ст. 307 ч. 2 КК України.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що посилання адвоката ОСОБА_1 на те, що цей злочин спровокований працівника міліції є необґрунтовані.

Інші доводи, які наведені в апеляційній скарзі захисника не дають підстав для зміни чи скасування вироку.

Не допустив суд порушень закону і при призначенні засудженим покарання та дотримався вимог ст. 65 КК України.

При призначенні покарання засудженому ОСОБА_4, призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за виключенням житла застосувавши вимоги ст. 69 КК України, належним чином обґрунтував своє рішення з цього приводу в мотивувальній частині, врахував всі пом'якшуючі обставини покарання.

Так, судом було враховано, що засуджений ОСОБА_4 визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, є пенсіонером, його стан здоров'я та важкі матеріально-побутові умови.

При постановленні вироку суд, призначив ОСОБА_5 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення воді та застосувавши ст.ст. 69, 75 КК України звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов'язки, належним чином обґрунтував своє рішення з цього приводу в мотивувальній частині, врахував всі пом'якшуючі обставини покарання.

Так, судом було враховано, що засуджений ОСОБА_5 визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, учасник бойових дій, має на утриманні четверо малолітніх дітей, перебуває у декретній відпустці по догляду за дітьми, потерпів від пожежі внаслідок, якої було знищено житловий будинок.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що посилання прокурора на те, що суд не врахував, що ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_4 вчинили незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, за попереднім зговором групою осіб та повторно, як обтяжуючу обставину є необґрунтовані оскільки згідно ст. 67 ч. 4 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

З наведеного колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку суду та застосування щодо ОСОБА_4 вимог ст. 75 КК України, про що просить захисник та підстав для скасування вироку суду, про що просить прокурор, оскільки у цьому конкретному випадку призначені покарання є необхідними і достатніми для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

А тому, апеляції старшого прокурора прокуратури Вижницького району Чернівецької області Бойко О.В. та адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 вважає безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають, а вирок районного суду в частині призначення засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання - законним та обґрунтованим.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960р., колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції старшого прокурора прокуратури Вижницького району Чернівецької області Бойко О.В. та адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 грудня 2012 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - без змін.

Головуючий К.М. Семенюк

Судді О.О. Дембіцька

Г.Г. Попов