про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - Окружний адміністративний суд міста Києва - Власенкова О.О.

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 лютого 2013 року № 2а-14778/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Власенкової О.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до відповідача Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому з урахуванням заяви від 14 лютого 2012 року (а.с.42, т.2) просить:

- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління МВС України в Київській області від 17 листопада 2006 року № 321 о/с про його звільнення з роботи за власним бажанням;

- поновити його на роботі на посаді начальника спеціального відділу Державної служби по боротьбі з економічною злочинністю при Головному управлінні МВС України в Київській області;

- стягнути з Головного управління МВС України в Київській області на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2006 року по 27 січня 2011 року.

Позовні вимоги вмотивовані порушенням відповідачем Кодексу законів про працю України та Положення про порядок проходження служби рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, оскільки рапорт про звільнення за власним бажанням позивач змушений був написати під тиском, а рапорт про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням відповідачем не був прийнятий.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав, просив його задовольнити.

Представник відповідача щодо позову заперечив з огляду на необґрунтованість, просив відмовити в його задоволенні.

Питання стосовно дотримання позивачем строку звернення до суду з даним адміністративним позовом вирішене ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2012 року.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши докази, що містяться у справі, суд прийшов до висновку про можливість частково задовольнити позовні вимоги з огляду на таке.

Позивач, ІНФОРМАЦІЯ_1, з 22 червня 1992 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління МВС України в Київській області від 06 травня 2006 року № 259 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників УДСБЕЗ» на позивача було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, після чого він написав рапорт від 01 серпня 2006 року про звільнення за власним бажанням.

Наказом Головного управління МВС України в Київській області від 17 листопада 2006 року № 321 о/с підполковника міліції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника спеціального відділу державної служби боротьби з економічною злочинністю по боротьбі з хабарництвом з 17 листопада 2006 року за пунктом 64 «ж» (за власним бажанням) на підставі його рапорту від 01 серпня 2006 року та листка непрацездатності серії ААЛ № 905500. У рапорті про звільнення позивачем не зазначені причини, які перешкоджають подальшому проходженню його служби в органах внутрішніх справ.

Проходження служби в органах внутрішніх справ регламентується Законом України «Про міліцію» та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (далі - Положення), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114, Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Відповідно до пункту 8 Положення дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема, за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Розділ 7 зазначеного Положення регламентує звільнення зі служби в органах внутрішніх справ України, а саме: пунктом 62 «а» визначено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у запас Збройних Сил СРСР (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом СРСР «Про загальну військову повинність» для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров'я придатні до військової служби.

Пунктом 64 «ж» Положення передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Згідно з пунктом 68 Положення особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ним рішення, не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою, що було зроблено позивачем.

З письмового пояснення позивача від 28 лютого 2007 року та 26 квітня 2007 року (а.с.33-34, а.с.75-77 т.1) вбачається, що позивач планував змінити місце роботи та перейти на роботу до управління податкової міліції м.Києва, про що він заявив в присутності членів колегії при начальникові Головного управління Яловенка В.О., який висунув вимогу до позивача написати рапорт про звільнення за власним бажанням від 01 серпня 2006 року.

При цьому в одному випадку позивач стверджує, що після подання 01 серпня 2006 року рапорту про звільнення за власним бажанням він того ж дня, про всяк випадок, написав рапорт про скасування цього рапорту, який заніс до секретаріату підрозділу, працівники якого відмовились прийняти цей рапорт через що попередній рапорт не був зареєстрований. Після цього позивач продовжував працювати (письмове пояснення позивача від 28 лютого 2007 року).

В іншому випадку, - що рапорт про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням подав після відпустки в середині серпня 2006 року (письмове пояснення позивача від 26 квітня 2007 року).

У судовому засіданні представник позивача зазначив, що рапорт про відкликання попереднього рапорту про звільнення за власним бажанням позивачем подавався посадовій особі відповідача ОСОБА_4

Допитана судом свідок ОСОБА_4 повідомила, що є працівником відділу кадрів Головного управління МВС України в Київській області, з позивачем не знайома, під час проходження ним служби також його не пам'ятає. Разом з тим, свідок повідомила, що протягом її багаторічної роботи у відділі кадрів не було випадків звернення працівників щодо реєстрації рапортів про відкликання рапортів про звільнення за власним бажанням, оскільки їх реєстрація має здійснюватися структурним підрозділом відповідача, відповідальним за реєстрацію документів. Крім того, за загальним правилом рапорти подаються прямому керівнику за командою і не реєструються.

Відтак, у ході судового розгляду судом не здобуто належних та допустимих доказів на підтвердження доводів позивача про написання ним під тиском рапорту про звільнення за власним бажанням, а також про відмову посадових осіб відповідача у реєстрації рапорту про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням.

Водночас заслуговує на увагу наступне.

Рапорт про звільнення за власним бажанням подано позивачем прямому начальнику 01 серпня 2006 року. У відповідному структурному підрозділі Головного управління МВС України в Київській області цей рапорт не реєструвався.

Отже, у відповідності до пункту 68 Положення позивач мав право на звільнення з органів внутрішніх справ через три місяці після подання рапорту про звільнення за власним бажанням, тобто з 02 листопада 2006 року.

У період з 20 вересня по 15 листопада 2006 року включно позивач був відсутній на роботі у зв'язку з хворобою, що підтверджується листками непрацездатності серії ААВ №954154 та серії ААЛ № 905500 (а.с.73,74, т.1).

У зв'язку з перебуванням позивача на лікарняному відповідач вважав за неможливе звільнити відповідача зі служби саме з 02 листопада 2006 року, тому звільнив його після закінчення лікарняного 17 листопада 2006 року.

Суд критично ставиться до доводів відповідача щодо неможливості звільнити позивача з 02 листопада 2006 року після закінчення тримісячного строку, передбаченого пунктом 68 Положення, тобто під час його перебування на лікарняному.

Такий висновок суду обґрунтовується тим, що ні законодавство про проходження служби в органах внутрішніх справ, ні трудове законодавство не містить заборони роботодавця щодо звільнення працівника за власним бажанням у період його тимчасової непрацездатності.

КЗпП України та Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» містять заборону звільнення працівника у період його непрацездатності лише у випадку його звільнення за ініціативою роботодавця.

Необхідно зазначити, що під час вирішення справ зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки в Законі України «Про міліцію» та в Положенні про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ відсутні норми, які регламентують порядок звільнення особи за власним бажанням у разі, коли така особа після закінчення строку попередження роботодавця не залишила роботи і не вимагає свого звільнення, то в такому випадку підлягає застосуванню частина 2 статті 38 КЗпП України.

Вказаною правовою нормою встановлено, що якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Як вбачається з листка непрацездатності серії ААЛ № 905500, останнім днем звільнення позивача від роботи у зв'язку з хворобою був 15 листопада 2006 року, 16 листопада 2006 року він повинен був стати до роботи.

Доказів відсутності позивача в цей день на роботі, а також запрошення на його місце іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в прийнятті на роботу, відповідач суду не надав, що дає підстави суду стверджувати, що в цей день позивач прибув на службу, продовжував працювати та не вимагав свого звільнення.

Доводи позивача, викладені в первісному позові, стосовно того, що 16 листопада 2006 року його викликали до керівництва, де повідомили про звільнення згідно з наказом від 16 листопада 2006 року № 321 о/с, в частині зазначення згаданих дат суд вважає помилковими, оскільки судом встановлено, що зазначені події відбулися 17 листопада 2006 року.

За наведених обставин суд приходить до висновку про відсутність у позивача бажання звільнитися зі служби в органах внутрішніх справ за власним бажанням. Тому його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ з 17 листопада 2006 року згідно з наказом Головного управління МВС України в Київській області від 17 листопада 2006 року № 321 о/с є протиправним.

Однак, незважаючи на викладене, суд не вбачає підстав для поновлення позивача на роботі, що пояснюється наступним.

За змістом пункту 7 Положення особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби, перебувають на службі в органах внутрішніх справ до 45 років.

Згідно з пунктом 8 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п'яти років особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.

У виняткових випадках особам середнього, старшого або вищого начальницького складу строк служби в органах внутрішніх справ може бути продовжено, з урахуванням стану здоров'я, в такому ж порядку повторно до 5 років, а окремим із них, які мають вчену ступінь або вчене звання, - до 10 років.

28 липня 2012 року, тобто станом на час вирішення цієї справи судом, позивачу, який проходив службу в органах внутрішніх справ у званні підполковника, виповнилося 45 років.

Ураховуючи досягнення позивачем граничного строку перебування на службі та відсутність рішення відповідача про продовження строку його служби в органах внутрішніх справ, суд не вправі поновити позивача на службі в органах внутрішніх справ.

Така позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 22 вересня 2009 року (в ЄДРСР № 6818939) та позицією Вищого адміністративного суду України, викладеною в постанові від 25 липня 2007 року № К-33044/06 (в ЄДРСР № 1114162).

На підставі підпункту «а» пункту 65 Положення особи рядового і начальницького складу звільняються зі служби у відставку (із зняттям з військового обліку) за віком - при досягненні граничного віку, встановленого пунктом 7 цього Положення та Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання.

Беручи до уваги зазначену норму позивач після досягнення граничного віку перебування на службі підлягає звільненню у відставку за віком на підставі підпункту «а» пункту 65 Положення.

Встановивши протиправність звільнення працівника та неможливість поновити його на роботі, суд керуючись частиною частини 2 статті 11 КАС України з метою повного захисту прав та інтересів позивача зі своєї ініціативи вважає за необхідне змінити формулювання причини його звільнення за власним бажанням за пунктом 64 «ж» на звільнення у відставку за віком за пунктом 65 «а» Положення, а також змінити дату його звільнення з 17 листопада 2006 року на 28 липня 2012 року, та зобов'язати відповідача здійснити перерахунок вислуги років позивача на день звільнення

Така позиція суду у цій справі узгоджується із рекомендаціями Пленуму Верховного Суду України, що містяться в постанові від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Так, згідно з абзацом 4 пункту 10 згаданої постанови, встановивши при розгляді справи про поновлення на роботі особи, звільненої за пунктом 3 чи пунктом 4 статті 40 КЗпП, що підставою розірвання трудового договору стала відмова працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці, викликаною змінами в організації виробництва і праці, і працівник не згоден працювати в нових умовах, суд вправі зі своєї ініціативи змінити формулювання причин звільнення на пункт 6 статті 36 КЗпП.

Згідно з абзацом 3 пункту 18 згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у

відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу. Одночасно суд визначає працівника звільненим за пунктом 1 статті 40 КЗпП у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

Також суд прийшов до висновку про необхідність частково задовольнити вимогу позивача про стягнення на його користь з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17 листопада 2006 року по 27 січня 2011 року.

Відповідно до пункту 24 Положення, який застосовується судом в редакції, чинній на час вирішення судом цієї справи, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Як вбачається з матеріалів справи, дана справа неодноразово розглядалася судами з березня 2007 року зі скасуванням рішень судів першої та апеляційної інстанцій вищестоящими судами через порушення норм матеріального та процесуального закону, що виключає вину позивача

в її розгляді у термін понад один рік.

Згідно з довідкою Головного управління МВС України в Київській області від 04 лютого 2013 року № 19 середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 971,75 грн.

Відтак, з урахуванням меж заявлених позовних вимог на користь позивача підлягає стягненню середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 17 листопада 2006 року по 27 січня 2011 року з урахуванням того, що його середньомісячне грошове забезпечення складає 971,75 грн.

При цьому судом враховано лист Державної податкової служби у місті Києві від 24 січня 2013 року № 65/9/18-8-23 ДСК, згідно з яким інформація про доходи позивача за період з четвертого кварталу 2006 року по четвертий квартал 2011 року в центральній базі даних Державного реєстру фізичних осіб - платників податків ДПС України про суми виплачених доходів відсутня. Відповідні доходи позивач почав отримувати з першого кварталу 2012 року.

Відповідно до статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись статтями 158-163, 256 КАС України, суд.

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним звільнення ОСОБА_1 з 17 листопада 2006 року відповідно до наказу Головного управління МВС України в Київській області від 17 листопада 2006 року № 321 о/с у запас за пунктом 64 «ж» (за власним бажанням) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114.

Змінити формулювання причини звільнення ОСОБА_1, а саме звільнення за власним бажанням за пунктом 64 «ж» на звільнення у відставку за віком за пунктом 65 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114.

Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з 17 листопада 2006 року на 28 липня 2012 року.

Зобов'язати Головне управління МВС України в Київській області здійснити перерахунок вислуги років ОСОБА_1 на день звільнення.

Стягнути з Головного управління МВС України в Київській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17 листопада 2006 року по 27 січня 2011 року з розрахунку, що його середньомісячне грошове забезпечення становить 971,75 грн.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за один місяць в розмірі 971,75 грн.

Постанова набирає законної сили у порядку та строки, встановлені статтею 254 КАС України, та може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені статтями 185-187 КАС України.

Суддя О.О. Власенкова